爭議勞動合同法實施條例（草案）

　　《勞動合同法實施條例(草案)》正在征求社會意見，在新的政策背景下，用人單位要為員工籌劃好新的福利與激勵方案，針對企業(yè)性質不同，從養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險到期權計劃和年金保障等如何配套都要有非常深入的研究。好的福利與激勵方案就是以最低的成本最直接的手段贏得未來勞動品質的提高以及避免未來可得利益的喪失。

　　“《勞動合同法》原本含義模糊亟需解釋的條款依然含義不清，原本含義清楚的條款又被草案解釋得含義模糊存在爭議”

　　5月8日，國務院法制辦公布了《勞動合同法實施條例(草案)》(以下簡稱《條例(草案)》)，并向社會各界廣泛征求意見。

　　《條例(草案)》分為五章，共四十五條。其內(nèi)容涵蓋了勞動關系的定義，勞動合同特別是無固定期限勞動合同的訂立、履行和終止，以及勞動派遣等問題。力圖使《勞動合同法》更加完善，同時對實施期間出現(xiàn)的漏洞、問題進行有針對性地后續(xù)規(guī)范。

　　《條例(草案)》一經(jīng)出臺，立即成為社會關注焦點。

　　據(jù)《上海國資》調查，截至5月20日，已有7473人登陸中國政府法制信息網(wǎng)，就《條例(草案)》發(fā)表修訂意見。

　　為什么出臺

　　2008年1月1號正式施行的《勞動合同法》，旨在完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。

　　但社會各界在對《勞動合同法》的理解上存在眾多分歧，主要集中在如何簽訂無固定期限勞動合同、勞務派遣問題等方面。

　　自《勞動合同法》正式實施以來，曾發(fā)生一些知名企業(yè)大規(guī)模突擊裁員以及境外企業(yè)撤資等事件。給《勞動合同法》的貫徹落實帶來了巨大的負面影響。

　　著名勞動法專家、國務院《勞動合同法(草案)》課題組成員、華東政法大學董保華教授甚至表達出《勞動合同法》是一部“善良的惡法”的觀點。

　　上海申達律師事務所吳向東律師也向《上海國資》表示，《勞動合同法》中有很多地方表述不明確。實際執(zhí)行過程中，很多行為與其立法本意有偏離。

　　對于新《勞動合同法》實施過程中出現(xiàn)的一系列問題，業(yè)內(nèi)眾多法學專家及律師均表示“中國需要一部實施條例來規(guī)范《勞動合同法》的實施”。

　　吳向東認為，“制定《勞動合同法實施條例》的目的有兩個：一是加強《勞動合同法》的可操作性；而是試圖盡量減少在《勞動合同法》理解上的分歧。”

　　但是對于國務院公布的這份《條例(草案)》，業(yè)內(nèi)普遍表示“大失所望”。董保華教授更是直言該《條例(草案)》“不合理、不合法、不公平、不具操作性”。

　　“《勞動合同法》原本含義模糊亟需解釋的條款依然含義不清，原本含義清楚的條款又被草案解釋得含義模糊存在爭議。”董保華表示。

　　再議 “鐵飯碗”

　　關于無固定期限勞動合同是不是“鐵飯碗”的爭論，自《勞動合同法》頒布實施就開始存在。此次《條例(草案)》第28條規(guī)定了允許解除無固定期限勞動合同的14種情形。有專家表示該條款打破了無固定期限勞動合同等同于“鐵飯碗”的束縛，有利于用人單位的靈活用工。

　　但是對照《勞動合同法》不難發(fā)現(xiàn)，這14種情形是將《勞動合同法》第36條協(xié)商一致解除、第39條過錯性解除、第40條無過錯性解除及第41條經(jīng)濟性裁員4條內(nèi)容的雜糅，“并沒有增加新的內(nèi)容，也沒有細化，甚至連文字都沒有變動。”吳向東說。

　　董保華認為第40條無過錯性解除和第41條經(jīng)濟性裁員都與《勞動合同法》中的其他條款相關聯(lián)，單獨拿出來表面上是擴大了用人單位的自主權，其實質是違反了《勞動合同法》。

　　例如，經(jīng)濟性裁員不僅要受《勞動合同法》第42條禁止性條件的限制，還需受優(yōu)先留用、優(yōu)先招用、工會和向勞動行政部門報告程序、經(jīng)濟補償?shù)葪l件限制，而該規(guī)定則排除了這些限制，則是弱化勞動者權益的表現(xiàn)。

　　上海金貿(mào)律師事務所高級律師、仲裁員李志強向《上海國資》表示，《條例(草案)》并沒有達到作為一部實施條例的立法目的，而更大程度上是為了宣傳、強調無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”。董保華更是戲稱此舉為“此地無銀三百兩”。

　　從立法技術上看，這種做法是失敗的。

　　打壓勞務派遣

　　社會各界最為關注的另一焦點——勞務派遣問題，在《條例(草案)》中亦有體現(xiàn)。

　　在我國勞務派遣作為一種特殊的用工形式，是改革開放和計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的產(chǎn)物。勞務派遣在調節(jié)勞動力市場供求關系、吸納就業(yè)潛力和促進勞動力流動等方面，起到了積極的推進作用。

　　董保華認為，《條例(草案)》對勞務派遣的規(guī)定，限制了勞務派遣在市場經(jīng)濟中可發(fā)揮的積極作用。有“打壓勞務派遣”之嫌。

　　首先，《條例(草案)》第38條為用工單位工作崗位設置了 “非主營業(yè)務”、“存續(xù)時間不超過6個月” 、“原在崗勞動者脫產(chǎn)學習、休假臨時不能上班需要他人頂替”等限制條件。

　　其次，《條例(草案)》第39條規(guī)定，勞務派遣單位不得招用非全日制用工勞動者，但可將勞動者派遣至用工單位從事非全日制工作。

　　該條款不僅違反了《勞動合同法》第58條“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務”的規(guī)定，更是一種針對勞務派遣單位的用工歧視。其實質是封閉了部分不具備全日制用工勞動者的就業(yè)渠道。

　　吳向東同樣認為該條款本意是為了保護勞動者，但忽略了實際情況，人為地提高了部分勞動者的就業(yè)門檻。

　　再次，《條例(草案)》第40條只規(guī)定了用工單位可與派遣勞動者解除勞動合同的8種情形。董保華認為該條款實質上是公權干預私權，封殺了法律留給用工單位與勞務派遣單位協(xié)商的空間。

　　因為，按照草案規(guī)定，用工單位消亡如破產(chǎn)、解散的情況也不允許退回，這勢必使得派遣勞動者的利益得不到最后的保障，

　　最后，《條例(草案)》一方面把派遣崗位的限制為“存續(xù)時間不超過6個月”，同時《勞動合同法》又要求派遣單位應當與派遣勞動者簽訂兩年以上固定期限勞動合同，并在派遣勞動者無工作期間向其支付報酬。

　　“6個月”、“兩年”的強制性規(guī)定，使得派遣單位不僅要承擔派遣勞動者被退回的風險，還須在派遣勞動者無工作期間繼續(xù)支付巨額報酬，成本劇增，這無疑是將給派遣單位帶來巨大的負擔，給正處于上升勢頭的勞務派遣行業(yè)毀滅性打擊。

　　董寶華不無擔憂地說，打壓派遣公司，將直接導致1500萬派遣勞動者涌向社會，在當前社會并沒有做好接納這些勞動者準備情況下，這無疑是一場”地震”。