KODA案對我國金融監(jiān)管的啟示

　　在本次金融危機中，我國投資者在金融衍生品交易上也蒙受了巨大的損失，最為慘重的是中信泰富公司購買澳元累積期權合約導致155億港元的巨大損失。近日國資委副主任李偉披露，根據(jù)初步統(tǒng)計，約有28家中央企業(yè)在做各種金融衍生品交易，虧損居多，2008年東方航空、中國國航、中國遠洋等央企投資虧損合計上百億元。不難想象，一定有更多的國有企業(yè)在金融衍生品交易上的損失沒有被披露出來。更為嚴重的是，在這些機構投資者以外，一些國內(nèi)個人投資者投資國外金融衍生品導致巨額損失的案件開始逐漸浮出水面，最近媒體報道了一些國內(nèi)投資者購買了香港某銀行銷售的KODA產(chǎn)品，并被銀行起訴追款的案件。筆者試對此案作簡單法律分析。

　　KODA案的基本情況如下：1、銷售者香港某銀行是外國銀行，是外國法人。該行向中國投資者銷售KODA理財產(chǎn)品；但是其國內(nèi)分支機構是否在銷售活動中提供相關幫助難以判定。2、購買者是中國公民，但是合同的簽約地不一。據(jù)媒體報道，既有在國內(nèi)簽署合同的，也有通過傳真再簽字的，也有在境外簽署合同的。3、銷售的產(chǎn)品是基于非中國法律開發(fā)的理財產(chǎn)品KO-DA，在香港是符合監(jiān)管要求的金融產(chǎn)品。這種理財產(chǎn)品英文名稱是KNOCKOUTDISCOUNGTACCUMULATOR，簡稱“KO-DA”或稱“ACCUMULATOR”產(chǎn)品，中文一般稱為累計期權，是一種期權結構產(chǎn)品。發(fā)行商鎖定股價的上、下限，在一個時期內(nèi)通常為一年以低于現(xiàn)時股價的水平為投資者提供股票，當股價升過現(xiàn)價3%至5%時，合約自行終止，但保證投資者至少一個月的積累股份。但當股價跌破行使價時，投資者必須雙倍吸納股份。由于此類產(chǎn)品風險極大，在香港市場上又有“Ikillyoulater”之稱。累計期權的游戲規(guī)則較偏袒于投資銀行一方。

　　KODA銷售行為的法律性質(zhì)我國對金融市場的準入有嚴格的法律規(guī)定，以銀行業(yè)為例，根據(jù)《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《中華人民共和國外資銀行管理條例》，外國金融機構只有根據(jù)銀監(jiān)會批準在國內(nèi)設立外資銀行，才能從事相應的經(jīng)營性活動和非經(jīng)營性活動。外國銀行在沒有監(jiān)管部門的批準下在華銷售金融產(chǎn)品，顯然構成非法金融活動，該條例第63條規(guī)定“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構審查批準，擅自設立外資銀行或者非法從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動的，由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構予以取締”。KODA案中，香港某銀行等外國銀行涉嫌在華非法從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動。[page]

　　在KODA案中，理財產(chǎn)品合同的簽訂地是一個關鍵，如果合同簽訂地在國內(nèi)，證明這種銷售行為發(fā)生地在國內(nèi)，外國銀行這種行為依法屬于非法金融活動；如果合同簽訂地不在國內(nèi)，則有兩種情況，如果外國銀行派出理財顧問來華通過各種方式推銷理財產(chǎn)品，或其國內(nèi)分支機構協(xié)助了銷售行為，則也構成在華非法從事金融活動；如果其銷售行為完全在境外進行，則為依據(jù)境外法律進行的金融活動，合法性需依據(jù)境外法律判斷，并不構成我國法律意義上的非法金融活動。但是不管依據(jù)哪一地的法律，合同欺詐行為都是違反法律的。

　　KODA案的投資者保護首先如果構成外國銀行在華的非法金融活動，依照中國法律，合同應當歸于無效，依據(jù)合同法第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”外國銀行這種非法金融活動屬于我國政府應當打擊的對象，但是這類案件往往是外國銀行派出理財顧問和國內(nèi)投資者一對一聯(lián)系，只要合同雙方不主動披露，很難被監(jiān)管部門所掌握，因此銀監(jiān)會雖然有取締的權力，但是卻無從行使。而公安機關對此同樣打擊難度較大。

　　其次如果是完全在境外發(fā)生的金融活動，產(chǎn)生糾紛后應當根據(jù)合同中糾紛解決規(guī)定選擇審判地或仲裁地。如此次香港某銀行在主合同方面均是在香港訴中國公民，適用境外法律，香港證監(jiān)會就Accumulator作出回應時表示，Accumulator是一種結構性產(chǎn)品。根據(jù)《證券及期貨條例》，向零售客戶提供的結構性產(chǎn)品發(fā)售文件及推廣材料，必須獲證監(jiān)會的核準。但對于通過私人銀行及持牌機構向?qū)I(yè)投資者包括擁有投資組合達800萬港元或以上者售賣的Accumulator產(chǎn)品，有關的發(fā)售文件及推廣材料不需要獲證監(jiān)會核準。同時不論有關客戶屬哪類投資者，銀行及證監(jiān)會持牌人就所有證券及期貨產(chǎn)品的售賣過程，都須受《持牌人或注冊人操守準則》規(guī)限。該準則規(guī)定中介人必須向客戶說明所銷售的產(chǎn)品及所涉風險。香港證監(jiān)會主要關注不當銷售投資產(chǎn)品過程的指控。香港金管局總裁任志剛今年年中在立法會上表示，最主要是需要向銷售者提示產(chǎn)品的風險，否則屬于錯誤銷售。因此如果根據(jù)香港法律，只要銀行能夠證明在銷售過程中充分提示風險，投資者的損失就很難追回。[page]

　　外國銀行在國內(nèi)提起的訴訟是根據(jù)擔保合同提出，擔保合同審理根據(jù)合同中選擇的爭議適用法律，如果合同沒有規(guī)定，依照國際私法中的沖突法要根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定法律適用，《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》規(guī)定“保證合同，適用保證人住所地法”，即適用我國《擔保法》等法律。中國公民作為擔保人如果沒有償付的抗辯理由，也要承擔擔保責任。

　　對我國金融監(jiān)管的啟示一方面，監(jiān)管部門對金融衍生品的創(chuàng)新發(fā)展應當注意風險可控。按照銀監(jiān)會劉明康主席所說金融衍生品的創(chuàng)新發(fā)展必須“堅決反對在高杠桿率下搞金融創(chuàng)新，堅決反對產(chǎn)品的復雜化，在沒有透明度的情況下推進金融創(chuàng)新，堅決反對嚴重脫離實體經(jīng)濟和實際需要的金融創(chuàng)新”。KODA的出臺無需香港監(jiān)管部門的核準是發(fā)生眾多案件的一大原因。香港監(jiān)管部門認為該產(chǎn)品是面向?qū)I(yè)投資者，而且已經(jīng)要求充分披露風險，因此就已經(jīng)對投資者有了足夠的保護，但是事實證明，在巨大的利益面前，銀行的理財顧問關心的就是如何推銷出去產(chǎn)品。所謂專業(yè)投資者的界定、充分披露風險都成了一紙空文。因此，我國金融監(jiān)管部門應當對金融衍生產(chǎn)品和業(yè)務制定和實行超過普通金融產(chǎn)品的嚴格監(jiān)管。

　　另一方面，應當建立合格投資人制度。其中，應要求投資人有相應的資金能力、產(chǎn)品識別能力、風險承受能力、市場判斷能力等等。目前在集合投資理財?shù)确矫嬉延兴w現(xiàn)，如基于信托公司的陽光理財產(chǎn)品和證券公司的一對多專戶理財?shù)榷加凶畹唾徺I份額的規(guī)定，對投資者要求是“有錢人”，但是從KODA案來看，一個“有錢人”并不意味著是“合格投資人”，還需要具有產(chǎn)品的理解能力、風險的認知能力。最近《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》規(guī)定：“創(chuàng)業(yè)板市場應當建立與投資者風險承受能力相適應的投資者準入制度，向投資者充分提示投資風險”。這意味著業(yè)界呼吁已久的合格投資者制度將率先在創(chuàng)業(yè)板嘗試。在今后發(fā)展金融衍生產(chǎn)品過程中，合格投資人制度將成為一個不可或缺的基本制度。作者系華東政法大學經(jīng)濟法博士研究生