上市公司總經理意定四項權限的探討

　　隨著我國上市公司治理水平的逐步提高，關于總經理權限的制定已經成為較為迫切的待解議題

　　文/陳維娟 龔敏 張洪磊

　　近年來，隨著國內資本市場的不斷發(fā)展，監(jiān)管部門對法人治理水平的要求也越來越高。其中，對上市公司董事會的權限規(guī)定已經形成了一套完整的規(guī)范，但對總經理的授權問題尚未做出明確的要求，上市公司中對總經理權限做出明確規(guī)定的也不多。隨著我國上市公司經營規(guī)模的不斷擴大，上市公司需要對在股東大會、董事會上經常審議的資產處置、對外投資、技術改造和捐贈等方面的事項中就總經理權限做出明確的規(guī)定，以提高股東大會、董事會的運作效率。

　　因此，有必要對總經理的權限進行深入的探討，形成一套對總經理授權的合理標準，引導上市公司提高公司治理水平。本文特針對國內外有關法律法規(guī)和國內上市公司關于總經理意定四項權限(資產處置、對外投資、技術改造和捐贈)的規(guī)定進行了分析研究，希望為監(jiān)管部門和上市公司總結出一套行之有效的總經理授權規(guī)范。

　　總經理的權限分類

　　在實務中，總經理權限主要可以分為兩類：

　　日常經營中所須授予的權力：主要是日常經營中與產品銷售、原材料采購和資金運用等密切相關的權力，這些權力是總經理“獨立的經營管理權”的體現。這類權力在交易所的股票上市規(guī)則里都有較為明確的規(guī)定，本文不再詳述。

　　特別/重大事項所須授予的權力：主要是對外投資、資產處置、技術改造和捐贈等與日常生產經營無直接關聯，但與股東利益和公司發(fā)展休戚相關的權力，這些權力是總經理作為“代理人”的權力的體現，需要公司的股東大會特別授予總經理。本文主要討論的就是這一部分的總經理權限。

　　國內外有關總經理權限的法律法規(guī)

　　國外有關總經理權限的法律法規(guī)研究

　　德意等大陸法系國家采用法定方式：對總經理職權做出具體規(guī)定

　　德國《商法典》第四十九條規(guī)定，對于不動產的轉讓與抵押，只有當總經理被專門授予這方面的權限時，才有權限處理該項事務。意大利《民法典》第二千二百零四條規(guī)定，如果不經明確授權總經理不得轉讓或抵押企業(yè)的不動產。由此可見，德國和意大利法律對總經理的職權范圍也做了一定限制，都是采用的法定方式，大陸法系的國家大都采用這種方式。

　　英美等普通法系國家采用意定方式：不對總經理權限做出具體規(guī)定

　　英美等普通法系國家的公司法大都規(guī)定：總經理之職權，除了章程規(guī)定外，需要依據契約(合同)訂立。普通法系國家大都采用了意定方式：公司法中不對總經理權限范圍做出規(guī)定，即總經理權限的范圍由公司章程或合同的形式協(xié)商確定。

　　有關捐贈的一些特殊規(guī)定

　　公司捐贈行為的合法性開始于1953年美國最高法院維持新澤西州法院支持A.P。史密斯鐵路公司慈善活動的判例。這個判例正式承認企業(yè)慈善捐贈的合法性，認為“它增加了企業(yè)的神圣責任”。一般認為，A.P。史密斯慈善捐贈判例是使企業(yè)捐贈合法化的里程碑。

　　目前，英美也制定了關于捐贈的對象或額度的規(guī)則：如果被捐贈機構持有捐贈方公司有表決權的10%股份，則不應該允許捐贈。且捐贈不應該超過公司股本和盈余的1%，非經股東會的普通或特別會議的決議授權，不得超過該額度上限。當被捐贈人擁有捐贈公司10%的普通股時，公司不得為此捐贈。

　　國內有關總經理權限的法律法規(guī)研究

　　《公司法》的有關規(guī)定

　　我國現行的《公司法》采用的是英美普通法系中的意定方式。

　　2006年正式實施的新《公司法》已經把總經理的權限從法定變成意定了，在《公司法》中對總經理職權的描述中加入了“公司章程對總經理職權另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的條款，也就是法律只規(guī)定總經理職權的大致范圍，但究竟有哪些、有多大權限，并不由《公司法》做出明確規(guī)定，而由董事會和股東會決定，由公司章程決定。

　　有關捐贈的法律規(guī)定

　　中國證監(jiān)會和交易所對企業(yè)總經理捐贈權限未做出任何強制性規(guī)定。

　　國內約束企業(yè)捐贈行為的法律主要是《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》、《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)所得稅法實施條例》和《救災捐贈管理辦法》(中國民政部令第35號)。其中，《捐贈法》主要規(guī)定了捐贈的法定范圍和法律程序?！镀髽I(yè)所得稅法》及其實施條例主要規(guī)定了企業(yè)公益性捐贈的認定方法及優(yōu)惠政策。

　　《企業(yè)所得稅法》第九條規(guī)定：“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除?！?/p>

　　國內上市公司關于總經理意定四項權限規(guī)定的現狀

　　為分析上市公司總經理權限的現狀，我們搜集了上海證券交易所所有上市公司的公司章程和總經理工作細則，發(fā)現其中有155家上市公司的《公司章程》或《總經理工作細則》中對總經理的資產處置、對外投資、技改項目和捐贈審批權限等公司特別授予的權限做出了具體規(guī)定。

　　資產處置、對外投資和技術改造的權限分布情況

　　這155家上市公司中，共有105家使用絕對金額授權， 50家以比例的方式規(guī)定權限的上市公司均以累計授權方式予以規(guī)定，具體權限范圍分布如下列兩表：

　　捐贈權限的分布情況

　　上海證券交易所上市公司中明確總經理捐贈權限的較少，只有30家明確規(guī)定了總經理在捐贈或贈與方面的資金限額，具體權限范圍分布如下表：

　　在捐贈的案例中，變化幅度最大，從10萬到幾千萬，從不到凈資產的0.5%到10%都有，再加上本身案例數量較少，因此不能簡單地用平均數來代表整體水平，同時需要考慮到：

　　根據前文提到的英美法律的規(guī)定，捐贈不應該超過公司股本和盈余的1%，非經股東會的普通或特別會議的決議授權，不得超過該額度上限，也就是董事會的捐贈權限最多達到凈資產(股本)的1%。

　　國內《企業(yè)所得稅法》規(guī)定，“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除。”

　　因此，建議上市公司授權董事會審批的捐贈權限不宜超過凈資產的1%且不大于年度利潤總額的12%。

　　關于國內上市公司總經理意定四項權限的特點

　　歸納起來， 上市公司對總經理意定四項權限的規(guī)定有兩個最顯著的特點：

　　一是已經制定具體規(guī)定的上市公司較少，上交所總共866家上市公司中只有155家制定了明確的總經理權限，不足20%，而制定了捐贈權限的更是只有30家，不足4%。

　　二是差異較大，少則不足10萬元，多則超過億元，并且大多數上市公司采用單筆形式和絕對金額來規(guī)定權限，很難與上市公司的經營發(fā)展規(guī)模相匹配。

　　造成上述現象的原因是多方面的，據我們分析最主要的原因有兩個：

　　職業(yè)經理人市場不健全。國內尚未形成成熟的職業(yè)總經理人市場，沒有大量職業(yè)總經理人存在，致使總經理權限缺位。

　　主管部門缺乏總經理權限的相關指引。董事會的權限在交易所的股票上市規(guī)則中都有了明確的規(guī)定，上市公司對董事會的權限規(guī)定也就比較一致，但國內缺乏制定總經理權限的規(guī)范，下面我們重點分析一下總經理權限如何規(guī)范的問題。

　　在已規(guī)定總經理權限的上市公司里，大多數上市公司采用單筆方式和絕對金額來規(guī)定具體限額，但實際上采用這兩種方式未必科學。因為授權實際體現的是效率和風險的平衡，權限總量標志著風險，使用單筆額度反而很難反映風險。比如每筆限量100萬，可能一年只發(fā)生一次，就只有100萬，但也可能發(fā)生10次，則實際金額達到了1000萬，無法真正控制風險。此外，采用百分比更能體現額度的合理性，一家凈資產10億的上市公司可能在短短幾年時間里就變成凈資產超過百億的公司，采用比例方式更能體現與公司發(fā)展的同步，不需要經常修改總經理權限。因此，本文認為，從規(guī)范的角度來講，總經理權限應采用累計比例方式來規(guī)定，即一個會計年度內累計不超過凈資產百分之幾的形式。

　　關于國內上市公司總經理意定四項權限規(guī)范的結論

　　總經理權限的規(guī)范，不僅是法律授權的結果，而且是公司治理實踐的必然要求。總經理是公司業(yè)務的執(zhí)行人，作為公司對外業(yè)務的實際執(zhí)行者，總經理如果沒有被授予相應的權限而是每次交易均需單獨授權，則不僅會延緩交易效率，而且會因交易環(huán)節(jié)的增多而增加交易成本，從而有違公司權力配置的實質目標。

　　我們在此可舉例說明一下上市公司制定合理的總經理權限的必要性。比如一家上市公司規(guī)定的總經理權限只有10萬元，而實際上市公司發(fā)生的所有對外投資、資產處置、技術改造和捐贈都會超過10萬元，一年內有十個類似的審議事項就全都要上董事會，而如果把總經理權限設置在1000萬元或凈資產的1%，則其中至少有80%不再需要提交董事會，董事會只需要審議其中的兩個事項，這樣可以大大提高董事會的效率。

　　2008年“5?12”大地震后，個別企業(yè)捐贈事宜就曾引起很大爭議，其中最有名的就是萬科的案例。顯然，按照萬科股東大會和董事會的授權看，萬科捐200萬確實是“合適”的，而結果卻是王石和萬科遭遇民眾的巨大非議。如果萬科此前授予總經理一定的捐贈權限而非固定的數額，就可以完全避免這種結果的發(fā)生。這個案例充分體現了總經理合理授權的重要性。

　　從上述案例中我們可以看出，制定總經理權限一方面可以大幅提高董事會的運作效率，對提高上市公司的決策效率大有裨益，但另一方面隨著總經理權限的不斷增大，由此帶來的經營風險也在不斷增加，這就需要每個上市公司對效率和風險進行平衡，具體到每個上市公司就要根據股東的風險偏好來制定相應的總經理權限。

　　從實踐角度看，國內上市公司應盡早規(guī)范自身的總經理權限的有關規(guī)定，同時在監(jiān)管層面，證監(jiān)會或交易所等有關監(jiān)管部門也應盡早出臺相關的指引進行規(guī)范，引導上市公司完善總經理權限的相關規(guī)定。