有限合伙人民幣基金的演變

　　文｜陳慧（北京金杜律師事務所風險投資部合伙人）

　　目前國內的人民幣基金話題，尤其是有限合伙人民幣基金的話題很熱，這反映了在經濟危機的情況下，中國市場較其他國家更為穩(wěn)定且有發(fā)展投資前景，特別是近期創(chuàng)業(yè)板的開閘，對于完善投資人的退出機制更是起到了重要的積極作用。中國的法制環(huán)境正在逐步與國際接軌，良好的經濟及法制環(huán)境促使國際投資機構和投資人看好并認可中國市場，希望與中國企業(yè)共同發(fā)展。

　　本文簡要探討有限合伙人民幣基金的過去、現在和未來。

　　過去——

　　有限合伙人民幣基金的存在形態(tài)—非法人制中外合作企業(yè)

　　2003年由對外貿易經濟合作部、科學技術部、國家工商行政管理總局、國家稅務總局和外匯管理局聯合頒布的《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》（下稱“外資創(chuàng)投規(guī)定”）為外資在中國成立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)開辟了道路，并且首次為成立有限合伙制的創(chuàng)投企業(yè)提供了法規(guī)依據。外資創(chuàng)投規(guī)定的第四條明確規(guī)定創(chuàng)投企業(yè)可以采取非法人制組織形式，也可以采取公司制組織形式，非法人制創(chuàng)投企業(yè)的投資者也可以在創(chuàng)投企業(yè)合同中約定在非法人制創(chuàng)投企業(yè)資產不足以清償該債務時，由必備投資者承擔連帶責任，其他投資者以其認繳的出資額為限承擔責任。

　　但“外資創(chuàng)投規(guī)定”僅為部門規(guī)章，其效力級別低于由立法機關全國人大頒布的法律。而法律并未明確對有限合伙這一企業(yè)組織形式進行肯定，因此在操作過程中，只能在效力級別更高的法律規(guī)定的范圍內尋找突破口進行操作。根據中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法（下稱“合作企業(yè)法”）的規(guī)定，中外合作企業(yè)既可以采取法人制也可以采取非法人制，中外合作者可以在合作企業(yè)合同中約定投資或者合作條件、收益或者產品的分配、風險和虧損的分擔、經營管理的方式和合作企業(yè)終止時財產的歸屬等事項。 既然利潤分配和風險承擔可以由合作雙方通過合作合同進行約定，那么非法人制的中外合作企業(yè)從某種程度上也達到了有限合伙制的效果，可以由某一部分行使管理職能的合伙人/合作方對企業(yè)承擔更大的責任。2005年，賽富亞洲基金就利用這一規(guī)定在天津設立了我國第一個中外合作的非法人制人民幣基金。

　　在這一階段利用合作企業(yè)法的規(guī)定并結合外資創(chuàng)投企業(yè)規(guī)定的有利政策，可以成立的非法人制企業(yè)的形式僅限于中外合作企業(yè)，因為根據合作企業(yè)法第一條的規(guī)定，合作企業(yè)法規(guī)范的主體為外國的企業(yè)和其他經濟組織或者個人同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經濟組織在中國境內共同舉辦中外合作經營企業(yè)。 由此可見，外商獨資或完全內資的非法人制企業(yè)，仍需法律的進一步完善來突破瓶頸。

　　現在——

　　內資有限合伙企業(yè)及社?；?/p>

　　修訂后的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（下稱“合伙企業(yè)法”）自2007年6月1日開始施行，為設立有限合伙提供了法律依據，但由于涉及外資企業(yè)的相關規(guī)定并未放開，因此合伙企業(yè)法僅用來規(guī)范成立純內資的有限合伙企業(yè)。根據合伙企業(yè)法的規(guī)定，自然人、法人和其他組織可以在中國境內設立有限合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。

　　“合伙企業(yè)法”出臺后，以東方富海為代表的一批內資的人民幣有限合伙基金興起，較外資基金而言，內資人民幣基金在投資領域及投資審批方面的優(yōu)勢也逐步顯露，引得外資背景的投資人更加關注中國市場，并迫切希望在中國境內募集人民幣基金。目前，國內比較成熟的有限合伙企業(yè)不多，社?；鹗墙陙碜钍荜P注的有限出資人。 取得社保基金的投資需獲得國家發(fā)改委的備案，之前社?；鹜顿Y的鼎暉、弘毅兩家基金，都是已在國家發(fā)改委備案的機構。 近期，各家外資基金紛紛出動，積極運作希望獲得社?；鸬耐顿Y，賽富、IDG、新天域等七家人民幣基金均在國家發(fā)改委獲得了備案，也就是說，有資格獲得大型成熟有限合伙人投資的潛在股權投資基金規(guī)模進一步壯大。對于社?；鸲?，面臨著如何選擇基金管理人的問題，可能需要綜合考慮市場情況，包括基金投資策略、基金投資業(yè)績及基金內控模式等方面。 而對于各大外資基金而言，則需要其各自展現優(yōu)勢以吸引社?；鹜顿Y，從而增強實力，穩(wěn)固其投資地位，真正融入中國市場。

　　外企或個人在中國境內設立合伙企業(yè)

　　2007年6月1日修訂并實施的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》僅規(guī)定“外國企業(yè)或者個人在中國境內設立合伙企業(yè)的管理辦法由國務院規(guī)定”。2009年8月19日，國務院常務會議審議并原則通過了《外國企業(yè)或者個人在中國境內設立合伙企業(yè)管理辦法（草案）》（《辦法》），外國企業(yè)和個人在中國設立合伙企業(yè)的日子離我們越來越近了。

　　根據現有的外資創(chuàng)投規(guī)定，非法人制創(chuàng)投企業(yè)的投資者和必備投資者需要具備一定的資質條件，并應當經商務主管部門批準，因此，我們預計《辦法》也會要求在中國境內設立合伙企業(yè)的外國企業(yè)或個人，具有一定的資質，良好的商業(yè)信譽，且合伙企業(yè)的設立和變更均應當經商務主管部門批準。

　　當然，《辦法》只是境外股權投資資本進入中國的一步，要真正實現募集人民幣基金，還需要出臺一系列配套的法律法規(guī)。

　　滬外商入股股權投資管理有限責任公司（“管理公司”）

　　在實踐中，上海的審批或登記機關一般認為，對股權投資管理企業(yè)工商登記的相關規(guī)定僅適用于內資企業(yè) 。上海市浦東新區(qū)人民政府于2009年6月2日發(fā)布了《上海市浦東新區(qū)設立外商投資股權投資管理企業(yè)試行辦法》（《試行辦法》），為境外的股權投資資本在浦東新區(qū)登記設立股權投資管理公司提供了指引。

　　根據《試行辦法》的規(guī)定，設立管理公司，注冊資本不得少于200萬美元，并應在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日起三個月內到位20%以上，余額在兩年內全部到位。符合條件的已設立的外商投資企業(yè)可以申請變更為管理公司。

　　根據《試行辦法》的規(guī)定，管理公司的經營范圍為“受股權投資企業(yè)委托，從事投資管理及相關咨詢服務業(yè)務”。但基金管理人一般對股權投資直接做出投資決策而非咨詢意見，因此有可能被視為超出經營范圍從事經營活動。我們希望今后的相關法規(guī)能對管理公司的“經營范圍”給予更適當的定義。

　　《試行辦法》的有效期限十分短暫，僅從2009年6月2日到2010年6月30日。而2010年6月30日之后，按照《試行辦法》已登記成立的管理公司的法律地位，以及隨著上文的《辦法》即將正式頒布，《試行辦法》和《辦法》的法律關系及政府機關之間的協調，都有待相關部門予以明確。

　　未來——

　　有限合伙制人民幣基金

　　中國是最具發(fā)展?jié)摿Φ膰?，也是國際資本普遍看好的市場，在中國投資，人民幣基金的優(yōu)勢顯而易見。 首先，人民幣基金投資周期短，速度快。外資基金投資項目通常采取海外結構即我們熟悉的小紅籌結構，自2005年國家外匯管理局頒布關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知（下稱“75號文”），要求中國居民境外持股在外管局進行備案登記以來，外管局陸續(xù)增發(fā)一些新的規(guī)定對75號文進行補充，增加了需要進行備案登記的情況并且擴大外管局審核材料的范圍，這無疑對項目周期及項目進程產生了極大的障礙。另外，如果以境外主體投資，還需要對境外主體資格進行公證認證，根據實踐操作，該程序至少需要兩到四周的時間完成。在這個層面就凸顯了人民幣基金作為境內投資主體在時間上的優(yōu)勢，可以保證被投資方很快的利用投資資金迅速發(fā)展。其次，國內A股市場及創(chuàng)業(yè)板的開閘，為人民幣基金投資項目提供了較好的退出途徑。 再次，狹義的人民幣基金投資是沒有產業(yè)限制的，投資者可以直接進入電信、互聯網等外商投資有產業(yè)限制的行業(yè)，這點是許多外資背景的投資人青睞人民幣基金的關鍵所在。

　　除人民幣基金具有的普遍優(yōu)勢外，有限合伙制基金的形式在國外經過長期運作，對資本運作及對投資管理人的激勵上具有顯著的優(yōu)勢，也是各大外資背景的投資人所熟悉的運作模式。 在相關法律法規(guī)可以配套的前提下，有限合伙制人民幣基金將會被各大投資基金所普遍采納。我們期待外資有限合伙企業(yè)法的立法出臺，為外國投資人在國內設立有限合伙人民幣基金提供法律依據。除社?；鹬猓瑖鴥葞缀鯚o法找到成熟的有限合伙人，募集基金時就不可避免的需要引進國際資本，而引進國際資本就意味著成立的人民幣基金是廣義上的人民幣基金，產業(yè)投資有限制，因此業(yè)界也在探討是否有可能通過各種途徑的建議，在將來使廣義的人民幣基金在某種程度上突破產業(yè)限制。

　　縱觀有限合伙人民幣基金的過去和現在，我們看到了中國配套法制環(huán)境的日益完善及中國資本市場政策法規(guī)環(huán)境的日益成熟。同時，我們也希望相關部門結合目前現狀，關注有限合伙人民幣基金的實質問題，并可以從相關制度上加以突破，從而使中國的有限合伙人民幣基金能夠更好地促進中國資本市場的可持續(xù)性發(fā)展。

　　中國有限合伙制人民幣基金的稅務問題

　　1所得稅

　　2006年修訂的《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)的生產經營所得和其他所得，按照國家有關稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。2008年12月，財政部和國家稅務總局聯合發(fā)布了《關于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（簡稱“159號文”），明確了合伙企業(yè)生產經營所得和其他所得采取“先分后稅”原則，規(guī)定合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務人，而合伙企業(yè)不作為納稅主體。此規(guī)定避免了公司制人民幣基金組織形式下可能出現的重復征稅問題。

　　根據159號文的規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人原則上以合伙企業(yè)的全部生產經營所得和其他所得，按照合伙協議約定的分配比例確定應納稅所得額，合伙人是自然人的應比照“個體工商戶的生產經營所得”適用5%-35%的累進稅率計算繳納個人所得稅，合伙人是法人或其他組織的應繳納企業(yè)所得稅（一般稅率為25%），法人合伙人在計算其繳納企業(yè)所得稅時，不得用合伙企業(yè)的虧損抵減其盈利。

　　值得注意的是，新企業(yè)所得稅法所規(guī)定對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策（如以股權投資方式投資于未上市中小高新技術企業(yè)的創(chuàng)投企業(yè)滿2年，可按投資額的70%抵扣應納稅所得額）對公司制人民幣基金適用，而合伙制人民幣基金或其合伙人將不能享受此類稅收優(yōu)惠。

　　相對159號文的規(guī)定，部分省市政府（京津滬渝等）為了吸引人民幣基金，開發(fā)金融資本產業(yè)，對有限合伙制人民幣基金抱有更為積極鼓勵的態(tài)度，并出臺了相對優(yōu)惠的地方稅務政策。例如北京在2009年出臺的文件 規(guī)定對合伙制人民幣基金的自然人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、紅利所得”或“財產轉讓所得”稅目 (適用稅率均為20%)，繳納個人所得稅；天津和上海早在2008就有相關規(guī)定，明確在自然人合伙人中，執(zhí)行合伙事務的普通合伙人（GP）按照“個體工商戶的生產經營所得”繳納個人所得稅（適用稅率5%-35%）；不執(zhí)行合伙事務的有限合伙人（LP）則應按“利息、股息、紅利所得”稅目(適用稅率為20%)繳納個人所得稅。天津、上海還有相應措施對人民幣基金以財政返還的形式提供扶持和獎勵。

　　2營業(yè)稅

　　按照目前的法規(guī)，對股權投資及股權轉讓不征收營業(yè)稅。2009年北京市《關于促進股權投資基金業(yè)發(fā)展的意見》明確規(guī)定對于合伙制股權基金的普通合伙人，以無形資產和不動產投資入股的參與利潤分配和股權轉讓行為不征收營業(yè)稅。

　　3有待明確的稅務問題

　　上文所述159號文對有限合伙制人民幣基金的所得稅處理明確了指導性政策，但在實踐中仍存在一定的不確定性，有待稅務機關加以明確，主要包括如下方面：

　　合伙人從合伙企業(yè)分回的所得的收入性質問題，如：從被投資企業(yè)分回到合伙企業(yè)的股息再分配給各合伙人時，是否仍為股息收入？合伙人從合伙企業(yè)分回的股權轉讓所得，是資本利得還是經營所得？這些項目的性質確定也將影響到合伙人的所得稅處理方式。

　　根據企業(yè)所得稅法的規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間 的股息紅利等權益性投資收益為免稅收入，不再征收企業(yè)所得稅。鑒于合伙企業(yè)自身不適用企業(yè)所得稅法，從被投資企業(yè)分回的股息收益經由合伙企業(yè)再分配給境內法人合伙人是否有可能享受免稅待遇？

　　159號文規(guī)定將合伙企業(yè)的盈虧與其法人和其他組織合伙人的其他利潤 進行區(qū)分，合伙企業(yè)的虧損不能抵減其法人合伙人從其他來源取得的利潤。然而，對合伙企業(yè)的虧損如何彌補及彌補年限需作明確。

　　針對外商投資合伙企業(yè)，特別是對于境外投資者作為合伙人在境內設立有限合伙人民幣基金，是否能夠參照適用財稅[2008]159號文執(zhí)行，尚待進一步明確。境外投資者從合伙人民幣基金取得的所得是否適用稅收協定關于股息、資本利得的待遇還是按照在中國境內形成“機構場所”繳納企業(yè)所得稅有不確定性。

　　相比其他有限責任公司或合作企業(yè)組織形式，以有限合伙組織進行股本投資是中國目前相對稅負較為有利的模式。在人民幣基金產業(yè)在中國持續(xù)快速發(fā)展的大環(huán)境下，相信中國政府會在法律和稅務政策層面不斷完善以規(guī)范資本投資產業(yè)的健康發(fā)展。因此，對中國政府在將來出臺的相關法律法規(guī)保持關注并及時評估將確?，F有人民幣基金投資架構在稅務上的優(yōu)化及法律上的合規(guī)性的優(yōu)勢。