從中國《反壟斷法》看“兩拓”合并

　　在《反壟斷法》正式實施之際，國際礦業(yè)巨頭必和必拓公司向另一巨頭力拓發(fā)出的1400億美元的要約收購案不僅迫在眉睫而且將對中國市場產(chǎn)生實質(zhì)性影響。目前，必和必拓就收購力拓提交的反壟斷申請報告已于日前遞交至中國商務(wù)部相關(guān)部門，并將接受中國相關(guān)部門的反壟斷調(diào)查。必和必拓已向歐盟、美國、澳大利亞、南非和加拿大提交申請。

　　必和必拓、力拓兩家公司合計市值高達3500億美元，控制了全球27％－36％的鐵礦石、23％的焦煤、13％的銅金屬與17％的鋁金屬，兩公司與巴西淡水河谷公司合計大約控制了國際鐵礦石貿(mào)易的75％；而中國采購量占國際鐵礦石貿(mào)易的大約一半，僅必和必拓一家就占有中國約20％的氧化鋁銷售額和約40％的鐵礦石銷售額。

　　目前，必和必拓和力拓在中國的礦產(chǎn)品銷售最多的是鐵礦石，“兩拓”的合并銷售鐵礦石數(shù)量占據(jù)中國鐵礦石消費量的20％左右，但如果按照“兩拓”的合并銷售鐵礦石數(shù)量占據(jù)中國鐵礦石進口量計算，就已經(jīng)超過了25％。

　　中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會表示，對該并購案深切關(guān)注和擔(dān)憂，中國鋼企不希望看到收購造成更大的壟斷。鐵礦石生產(chǎn)企業(yè)過分集中和壟斷，不利于正常貿(mào)易的長期發(fā)展，對全球鋼鐵企業(yè)也不公平。中鋼協(xié)認為，各國的相關(guān)法律在這方面都應(yīng)有所限制，另外商務(wù)部已于日前就“兩拓”（必和必拓和力拓）并購案是否違反《反壟斷法》函詢中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會，還向中國鋼鐵企業(yè)發(fā)出了意見征集函。歐洲鋼鐵業(yè)也表達了相同看法。

　　中鋼協(xié)已經(jīng)向商務(wù)部提出了明確建議：中國政府應(yīng)該支持國內(nèi)鋼鐵企業(yè)、支持維護公平貿(mào)易的原則，否決必和必拓對力拓的收購。由于我國《反壟斷法》于8月1日正式實施，作為正式向中國政府提交反壟斷申請的跨國企業(yè)，“兩拓”并購案極有可能成為我國反壟斷審查“第一案”。

　　不過商務(wù)部反壟斷調(diào)查辦公室并未收到必和必拓的正式申請文件，目前必和必拓僅在與商務(wù)部條法司溝通。商務(wù)部條法司競爭法律處內(nèi)部各相關(guān)人員正就該案進行溝通。

　　針對如何審查“兩拓”并購案備受業(yè)界熱議。市場上較為一致的觀點認為，2006年商務(wù)部、國家工商總局等六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》適用于“兩拓”并購案。根據(jù)上述規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，或?qū)χ袊袌龈偁幱杏绊懙木惩獠①彛毥?jīng)中國政府主管部門批準，并接受反壟斷審查。如果境外并購一方當事人在我國境內(nèi)擁有資產(chǎn)30億元人民幣以上、當年在中國市場上的營業(yè)額15億元人民幣以上、其與有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在中國市場占有率已經(jīng)達到20％，或者由于境外并購使其與有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在中國的市場占有率達到25％等情況，商務(wù)部和國家工商總局就可審查這個并購是否存在造成境內(nèi)市場過度集中、妨害境內(nèi)正當競爭、損害境內(nèi)消費者利益的情形，并作出是否同意的決定。

　　另外根據(jù)《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，經(jīng)營者集中是指下列情形：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

　　《規(guī)定》分兩項規(guī)定了需要申報的經(jīng)營者集中的標準：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元。經(jīng)營者集中達到上述兩項標準中一項的，即應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，根據(jù)目前的國務(wù)院部門分工，該項工作由商務(wù)部負責(zé)，規(guī)定同時明確，應(yīng)申報而未申報的，不得實施集中。該法規(guī)于8月4日正式施行。

　　數(shù)據(jù)顯示，必和必拓和力拓在中國的礦產(chǎn)品銷售最多的是鐵礦石，“兩拓”的合并銷售鐵礦石數(shù)量占據(jù)中國鐵礦石消費量的20％左右，但如果按照“兩拓”的合并銷售鐵礦石數(shù)量占據(jù)中國鐵礦石進口量計算，這一比例則超過了25％。按照最新《反壟斷法》的規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在收到申請文件之日起30日內(nèi)完成初審，做出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者。在做出決定前，不得實施并購等經(jīng)營者集中行為。

　　目前，必和必拓已向歐盟、美國、澳大利亞、南非和加拿大提交了反壟斷審查申請。必和必拓已經(jīng)公開宣布，美國司法部和反壟斷法案部門結(jié)束了該交易的審查，并且不會進一步采取行動。

　　必和必拓和力拓在前20大股東中有60％重合。必和必拓與力拓的股東數(shù)目均有數(shù)萬，而最大的股東持股不超10％，要想通過合并協(xié)議，需要得到50％以上的票數(shù)通過。

　　2月1日，中國鋁業(yè)公司（下稱“中鋁”）宣布通過其新加坡全資子公司聯(lián)合美國鋁業(yè)購入了力拓英國約12％股份，中鋁躍居力拓大股東。但是很明顯，中國鋁業(yè)的反對票的作用非常有限。而對于必和必拓的另一重擔(dān)心，目前能確定的是，我國大型鋼鐵企業(yè)中僅馬鋼和鞍鋼在H股市場上有平臺，寶鋼等大型鋼鐵企業(yè)的國際化平臺還沒有搭建，國內(nèi)鋼鐵企業(yè)很難對其換股收購。

　　目前來自中國國有企業(yè)的競標，都需獲得澳大利亞投資管理當局及澳大利亞政府的批準。中國企業(yè)在澳大利亞正面臨著與必和必拓類似的情況。

　　曾參與《反壟斷法》起草工作的中國社科院法學(xué)研究所經(jīng)濟法室主任、中國經(jīng)濟法研究會副會長王曉曄表示，“中方也是第一次面對如此大規(guī)模的收購案，所以中方肯定要參考其他國家對雙拓合并案的態(tài)度；同時中國企業(yè)也正嘗試走出國門展開收購，所以中方既不會爽快支持，也不會冒然反對此事，而由于中鋁的介入已經(jīng)為中方爭得了其對此事的發(fā)言權(quán)，必和必拓與中方的關(guān)系應(yīng)該不會再如此前那樣緊張。”

　　《反壟斷法》明確規(guī)定，涉及國家安全的，除依法對經(jīng)營者集中進行審查之外，還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查，既有利于擴大對外開放，又有利于維護國家經(jīng)濟安全。具有壟斷地位的企業(yè)，如果利用自己的優(yōu)勢，為競爭對手設(shè)置障礙，打壓競爭對手，操縱市場產(chǎn)品及價格，這種行為就必然要面對反壟斷的指控。“兩拓”合并，本身對我國自身造成極大的不利影響，所以依照《反壟斷法》應(yīng)當反對如此合并?！斗磯艛喾ā返膱?zhí)行是一個艱巨的過程，甚至可能曠日持久，但怎樣堅實地邁出這一步才是我們當前亟需解決的問題。